马若飞律师,现执业于北京大成（上海）律师事务所，法律功底扎实，执业经验丰富，秉承着“专心、专注、专业”的理念，承办每一项法律事务、每一个案件。所办理的案件胜诉高，获得当事人的高度肯定。在工作中一直坚持恪守诚信、维护正义的信念，全心全意为客户提供优质高效的法律服务。

　　

转包虽违法，欠款不能少

　　核心内容：非法转包纠纷屡屡发生。一项工程经过5次非法转包，最后的承包人王某在完成工程后，向转包人讨要工程款，却被其以上游转包人还欠他的款为由拒绝。王某能否依法讨回欠款下面为您详细介绍。

　　转包虽违法，工程款不能赖

　　春节前，湖北包工头王某终于拿到了拖欠近两年的17万余元的工程款。跟着他打工的十多名农民工领到自己的血汗钱。

　　2007年9月，王某与曲阳县某建筑公司签订施工协议，承包石家庄市都市温泉花园部分住宅楼装修工程。原来，与王某签订合同的这家建筑公司也是从另一家公司手里承包的，工程到王某手里已经过5次非法转包，王某是第5个承包人了。2008年3月，王某按质量完成了施工内容后，这家建筑公司只付给他部分工程款，余下的17万余元却迟迟不给。理由是，公司手头没钱，因为将工程转包给他的另一家公司还欠他的钱。

　　一直拿不到工程款，十多个工人整天找他要钱，无奈之下，王某想起了打官司。此时，有的亲朋好友劝他说，他的工程是非法转包的，打官司也打不赢。然而，王某觉得除此以外也没有更好的办法，于是一纸诉状将4家公司一起告上法院。请求法院判决，某建筑公司给付所欠的工程款，其它3家公司承担连带清偿。

　　法院经审理认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》规定，劳务作业分包属于建筑工程施工合同的一种，理应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该《解释》增添了;实际施工人;的概念，其目的在于保护实际施工人以及农民工的合法权益，本案中的原告王某应属于该《解释》中的;实际施工人;。根据《解释》的规定，虽然违法分包转包合同无效，但如果建设工程经竣工验收合格，即使合同无效，也应按照合同约定支付工程价款。

　　最终，法院认定，王某与发包方曲阳县某建筑公司签订的合同无效，但王某作为;实际施工人;仍可依法获得工程款。遂判决，某建筑公司给付王某工程款17万余元及利息，与本案有关的其它2家公司承担连带。

　　;实际施工人;的权利应得到维护

　　现实中，建设施工合同非法转包、分包的情况屡见不鲜，由此往往会引发连环欠款纠纷，结果真正施工者往往拿不到钱。而根据《合同法》规定，非法转包、分包应被认定为无效合同，由此导致;实际施工人;利益难以实现。

关于建设工程价款优先受偿权意见

　　本文9则意见摘录自《民事审判指导与参考》中栏目下关于建设工程价款优先受偿权的意见，以方便广大同仁及建设工程相关从业人员参考。

　　01、享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定

　　问：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条规定，;建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失;。实践中，对享有优先权保护的建筑工程价款不包括承包人因发包人违约造成的损失一项没有争议，但对于是否包括承包人的应得利润存在争议，请问，享有优先权保护的建筑工程价款范围应如何界定，是否包括承包人的应得利润

　　答：关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的界定，应结合《合同法》第286条和《批复》第3条加以确定。

　　住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本、利润和税金构成。根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算价和竣工结算价五种。《合同法》第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。

　　《批复》第3条则实际上解决了实践中的两个疑问：一是承包人垫资款是否享有优先受偿权；二是承包人因发包人违约造成的损失是否享有优先受偿权。《批复》尊重现实，将垫资款纳入承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。同时将承包人因发包人违约造成的损失予以排除。

　　综上，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。

　　索引：《民事审判指导与参考》第306-307页。

　　02、司法解释规定的实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点

　　问：司法解释规定实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点

　　答：答案是否定的。

　　最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》16号)第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。《批复》第四条规定的;建设工程竣工之日;不包括《解释》第十四条第、项规定的两种情形。

　　人民法院依据《解释》第十四条第、项规定认定建设工程实际竣工日期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而作出的惩罚性规定。人民法院不宜依据最高人民法院《批复》之规定，以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点，认定承包人超过《合同法》第二百八十六条规定的工程价款优先权行使期限。

　　索引：《民事审判指导与参考》第244页。

　　03、施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权工程无法如期竣工的情况下工程价款优先受偿权的法定期间如何认定

　　问：建设工程施工合同被认定无效，施工人还能不能依据合同法第二百八十六条之规定，主张工程款的优先权在工程因多次停工而无法如期竣工的情况下，发包人有关施工人行使优先权超过六个月的法定期限的抗辩理由能否得到支持

　　答：工程款优先权是合同法第二百八十六条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能够及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用合同法第二百八十六条的条件。只要工程款数额能够确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。

　　发包人以施工人行使优先权有六个月的法定期间，应当从合同约定的工程竣工时间起算，但施工人起诉时已经超过了六个月为由，主张其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的观点，并非在任何情况下都能够成立。因为，按照这种观点，如果由于工程多次停工，超过原约定竣工时间六个月才竣工或者至上方发生争议时尚未竣工，则施工人即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与合同法第二百八十六条规定相悖。故对于此种主张，人民法院不应予以支持。

　　索引：《民事审判指导与参考》第255页。

　　04、建设工程优先受偿权的行使是否以工程竣工为条件

　　答：建设工程优先受偿权的行使不以建设工程是否竣工为限。建设工程价款的优先受偿权是以发包人欠付工程款为前提的，所以即使工程未竣工，只要发包人有欠付工程款的事实，承包人就可以